Noesis Felsefe Atölyesi / 2016-17
Mantıksal Pozitivizm ve Analitik Gelenek

idea yayınevi site haritası 
 

  Legal Pozitivizm


Legal pozitivizm felsefeden ve bilimlerden sonra bir de Hak ve Yasa kavramlarının düzleminde başının üzerinde yürümeye çabalayan görgücülüktür. Başlıca belirlenimi doğal hak kavramını yadsıması, ve hak kavramını ideal olarak reddederek yalnızca reel olarak doğrulamasıdır. Legal pozitivizm tanımadığı yurttaş kavramını yasa kavramından soyutlar, yasayı keyfi "insan buyruğuna" indirger ve ahlak ve hak arasına bir duvar çeker. Legal pozitivizmin terminolojisinde "doğal hak" terminolojisine özsel olan Özgürlük, İstenç ve Duyunç kavramları yalnızca göstermelik olarak bulunur ve gerçekte tanınmaz ve çiğnenirler.

"Doğal Hak" ya da "Doğal Yasa" bugün Evrensel İnsan Hakları dediğimiz kavramı anlatmak için tarihsel olarak kullanılan ve bir ölçüde bugün de kullanımda kalmayı sürdüren kötü bir adlandırmadır, çünkü hak ve yasa kavramları doğal değil, tinseldir.

Legal pozitivizm kendini Varlık alanı olarak gördüğü olgular alanına sınırladığı ve Gerek kavramını sevmediği için, kendine hak kavramının tarihsel ya da sınırlı olgusallaşmalarından başka bir oyun alanı bulamaz. Bu nedenle hak kavramını yalnızca pozitif olarak, her zaman güdük edimselleşmeleri içinde ve dolayısıyla ön-modern despotik bağlamlarda irdeler. Bu nedenle genel olarak yasayı "despotik buyruk" olarak tanımlamanın ötesine geçemez ve yasanın hak ile ilişkisini doğrulayamaz. İllegal bir düşünce okulu olarak Legal Pozitvizm pekala legal despotizm olarak adlandırılabilir.

Modern dönem tarihte ilk kez Evrensel İnsan Haklarının bilincinin doğduğu, bütün bir dünya tarihinin yurttaş toplumunun küresel ölçekte gerçekleşmesine doğru yöneldiği evrensel özgürlük dönemidir. Modern dönem ereksel etik gelişimin ilk kez küresel erek olarak kabul edilmeye başladığı ve "doğal hakkın" salt bir erek olmaktan çıkarak edimselleşmeye başladığı dönemdir. Özgürlük bilincinin yaygınlaşması aynı zamanda hak kavamına tam hakkının verilmesine doğru süreci de etkinleştirir. Ve insanın moral yükselmesinin de koşulu olan özgürlük bilinci aynı zamanda yasa ve ahlak arasındaki uçurumun kapanmasına doğru yönelir.

Modern yurttaş toplumu kavramı politik güç kavramını bütünüyle siler, çünkü yurttaş istencinin güç olduğu yerde hiçbir güç yoktur. Eşit ve özgür bireyler arasındaki ilişkilerde güç, zor, şiddet gibi barbarlık terimleri ortadan kalkar. Yasanın yurttaşın istenci olduğu yerde, yasanın "doğal hak" kavramına uygun düştüğü yerde zorun yasaya özünlü olduğu biçimindeki legal pozitivistik görüş arkaik olur.

Özgürlük kavramının edimselleşmeleri Aile, Toplum ve Devlet alanlarında sergilenir. Bu yapıların tarihsel olarak evrim ya da gelişim süreci içinde olmaları onlarda anlatım bulan istenç belirlenimlerinin henüz ereksel ya da ideal hak belirlenimlerine, Evrensel İnsan Haklarına karşılık düşmemesi anlamına gelir. Sürekli ortadan kalkış durumunda olan tarihsel-olgusal hak belirlenimleri legal pozitivist kuramcılık için hiçbir zaman sağlam bir temel sağlamaz, çünkü tarih yalnızca istencin olgularının, ama hiçbir gerçeklikleri olmayan geçici olguların sürecidir. Tarihsellik terimi yalnızca insanın ortadan kaldırması gereken despotik istenç belirlenimlerini anlatır.

  • Ailenin ideal biçimi çekirdek aile dediğimiz ve bireylere tam özgürlüklerini veren duygusal-etik yapıdır.
  • Toplumun ideal biçimi hak eşitliği içinde ekonomik-etik ilişkilere giren özgür bireyler tarafından belirlenen yurttaş toplumudur.
  • Ve Devletin ideal biçimi Evrensel İnsan Haklarını eksiksiz olarak anlatan yurttaşlık istenci olarak, özgürlüğün eksiksiz olgusallaşması olarak demokratik devlettir.

Bugün yalnızca Batı ülkeleri bu ideallere bölümsel olarak erişmişlerdir. Dünyanın geri kalanı ağırlıklı olarak henüz ön-modern despotik kültürel yapıları yaşatmayı sürdürmektedir ve milyarlarca insanın — tıpkı legal pozitivistlerin kendileri gibi — hak, istenç, özgürlük, yasa, devlet kavramları konusunda hiçbir bilgileri yoktur.

Modern yurttaş toplumunda yasama, yürütme ve yargı yurttaş toplumunun istenci olduğu için, ve yurttaşlık istencinin üzerinde hiçbir güç olmadığı için, kurumlar olarak meclis, hükümet, mahkemeler, aslında bütün bir devlet yapısının kendisi yalnızca genel istencin kendini edimselleştirmesinin araçlarıdır. Bu kurumlar arasındaki çatışmalar, devletin kendisinin içerisindeki çarpışmalar yalnızca eşitsiz etik gelişim düzeylerinin, yalnızca tarihsel geriliklerin kendilerini sergileme yollarıdır. Öte yandan, "hükümetin yurttaşlık haklarını kısıtlaması" ya da "hükümetin yurttaş toplumundan ayrı ve onun üzerinde bir güç olması" ile ilgili kaygılar ön-demokratik kültürden arta kalan despotik alışkanlıkların henüz bütünüyle ortadan kalkmadığının göstergeleridir. Hükümet ve toplum arasındaki böyle gerilimler modern yurttaş toplumunun henüz kendisinin evrensel insan hakları konusunda gerektiği gibi bilgili olmamasının sonucudur. Etiğin bir bilgi sorunu olduğu düzeye dek, kendi özgürlüklerinin, haklarının ve istençlerinin bilincinde olmayan uyruklar kaçınılmaz olarak devleti kendilerine yabancı bir güç olarak algılayacaklardır. Etik yaşam ancak ve ancak özgürlüklerinin bilincinde olan insanların toplumunda olanaklıdır.

Legal Pozitivizm sofizmin hak alanına uygulamasıdır.
Mantıksal Pozitivizm sofizmde kendi başlangıç noktasını da bulur.

“... der Mensch ist das Maß aller Dinge. Hier zeigt sich Verwandschaft mit den Sophisten, nicht mit den Platonikern.”

“...
insan tüm şeylerin ölçüsüdür. Burada Sofistler ile bir akrabalık vardır, Platonistler ile değil.

(Viyana Çevresi “Manifesto”sundan)

Mantıksal Pozitivizm 🡸 🡺 Mantıksal Görgücülük
“A sharpened awareness of words to sharpen our perception of the phenomena.”
J . L. Austin.
    H. L. A. Hart

Legal pozitivizm görgücü ilkenin hak kavramına uygulamasıdır. Buna göre bir evrensel hak kavramı yoktur, yalnızca tikel pozitif haklar vardır. H. L. A. Hart'a göre:

  • Yasalar insanların buyruklarıdır.
  • Tüze ve Ahlak arasında — "olduğu" gibi yasa ve "olması gerektiği" gibi yasa arasında — zorunlu bir bağıntı yoktur
  • Moral yargılar (duyunç) olgusal kanıt ile desteklenemez oldukları için bilişsel değildirler.

Legal pozitivizm hemen pozitivizmin ya da olguculuğun paradoksunun güçlüğünü yaratır. İlk olarak bir kuram olduğu ve bir olgu olmadığı için kendisi metafizikseldir ve buna göre kendini reddetmesi gerekir. Ama tümü de İngiliz (Görgücüleri) olan Jeremy Bentham, John Austin, H.L.A. Hart gibi pozitivistler insanın bu problemi düşünecek bir entellektüel yetkinlikten yoksun olduğuna inanırlar ve insanlığı kendilerine indirgerler.

Despotik kültürlerde insan yönetir; özgür kültürlerde yasa yönetir. Yasa yurttaşın hakkı ve özgürlüğüdür. Despotun buyruğu kölenin yasasıdır.
Legal pozitivistler özgür istencin hakkını tanımazlar. Önderin önemi ve politik gücü toplumun istençsizliğinden ve güçsüzlüğünden doğar.
Doğal yasa ya da evrensel insan hakları kuramını reddeden Austin’e (1790-1859) göre yasa egemenin buyruğudur ve zor tarafından desteklenir. Duyuncun egemen ve yasa üzerinde herhangi bir gücü yoktur ve yasa dizgeleri görgül olarak incelenmelidir.
Bu görüşe göre, yasa, egemen, buyruk, yaptırım, ödev — tümü de görgül olarak tanımlanabilir toplumsal olgular olmak üzere.
    “Doğal Yasa” ve Pozitivizm

Legal pozitivizm tüze alanında "doğal yasa" kuramı ile karşıtlık içinde durur.

"Doğal yasa" ya da "doğal haklar" kuramı (jus naturale, lex naturalis; dikaion physikon, δικαιον φυσικον) hak kavramının temelinin insan doğasında olduğunu kabul eder. Başka bir deyişle, hak insanın özüne ait evrensel bir kavramdır ve çağdaş kültürde "evrensel insan hakları" olarak anlatılır.

Pozitivizm kavramın özünlü olmasını onun "tanrısal" olması olarak ve dolayısıyla boşinanç olarak ya da metafiziksel-aşkınsal bir sorun olarak görür. Buna göre geriye yalnızca birer olgu olan pozitif haklar kalır. Bu pozitif yasaları yargılayacak evrensel bir yasa kavramı geçersizdir, çünkü "evrensel insan hakları" bir olgu olmaması ölçüsünde yoktur.

Pozitivizm yalnızca tikel hakları karşılaştırabilir. Salt göreli bir bakış açısında kalır ve tikel hakları evrensel ya da ideal ya da saltık bir ölçün ile göreli olarak yargılayamaz. Her bir tikel hak bir başkası kadar haklıdır ve hiç biri bir başkasından daha haklı değildir.

Legal pozitivizm için tikel hakların yargılanmasını sağlayacak bir duyunç yoktur. Ya da yalnızca kendileri tikel olan göreli duyunçlar vardır. Ama duyunç kavramının kendisi bilişsel olmadığı için, moral yargı pozitif yasa açısından ilgisizdir.

Kavramına göre, bir istenç anlatımı olduğu düzeye dek yasanın duyunçtan ayrılığı olanaksızdır.
Yasanın ahlaka ilgisiz olması bir dilek olarak bile boşunadır, çünkü mantıksal-kavramsal olarak olanaksızdır. Yasanın ahlaktan ayrı görünmesi ancak yasamanın henüz moral olarak olgunlaşmamış, henüz moral büyüme sürecinde olan despotların istenci tarafından belirlenmesi durumunda olanaklıdır. Bu durumda bile despotun henüz ham, çocuksu duyuncu yasaların haklı oduğu yargısında bulunur.

Yasanın ahlak ile uyum içinde olmaması gerektiğini ileri sürmek istenç, duyunç, özgürlük kavramlarının bilgisine yabancı olma koşulu üzerine olanaklıdır. Yasa kuramcılarının bir bölümü ait oldukları despotik kültürlerin yansıması olan bilinçler taşırlar.

    Yasanın “Yararlığı”

Pozitivist yasanın evrensel insan haklarına (doğal yasaya) uygun olup olmadığına bakmaz. Onun "yararlı" olup olmadığına bakar ("merit"). Yasa moral olabilir ya da olmayabilir. İki durumda da yasadır. Yasa bütünüyle haksız olabilir, ve devletin hiçbir meşruluğu olmayabilir. Yasa ve devlet üzerinde moral bir yargıyı tanımadığı için, pozitivist bakış açısından bunların herhangi bir önemi yoktur.

 
    Legal Realizm

Legal realizm (başlıca 1920-40'lar arasında yaygın) de evrensel insan haklarını reddeder ve yasayı insan yapımı olumsal bir belirlenim olarak görür.

Legal realizm tüze biliminin doğa biliminin yöntemlerini uygulaması ve görgül kanıt üzerine dayanması gerektiğini kabul eder. Hipotezler olgular karşısında sınanmalı ve yasalar değerden (moral yargıdan) özgür yöntemler ile araştırılmalıdır.

Değerden-özgür yaklaşımı ile, legal realizm doğal hak kuramına karşı çıkar. Ve tüze biliminde legal fenomenleri irdelemede linguistik eğilimlere de karşı çıkar. Legal realistler legal fenomenleri ruhbilimsel olarak görürler.

Yasayı bir tür "alet" gibi gören kimi realistler yasanın haklılık ile kaygılanmaktan çok toplumsal hedeflere hizmet etmesi gerektiğini düşündüler. Buna göre yargıçlar karar vermede yasaları moral nitelikleri açısından değil, sonuçları açısından ele almalıdırlar.

   
John Austin (1790-1859)
Austin'in pozitivistik kuramları çoktandır “overly simplistic” olarak görülür. Bugün arkaik görünen olgulardan türetilen bu arkaik kuramlar pozitivistin bir evrensel insan doğası kavramından yoksun bilincinin ürünleridir. Kendini göreli tarihsel koşullar altına kısıtlayan olgucu bilinç henüz varolmayan özgür birey karakterini veri olarak alamazdı. Legal pozitivistin buyuran ve boyun eğen "insanı" henüz bilinci yarı-gelişmiş kültürel insandır, yasasını ve istencini eşitleyen yurttaş değil.

Bentham ve Austin'e göre, yasa egemenin buyruğudur. Egemen onlar için satık gücü olan bir kişi ya da bir gruptur. Başka herkes egemene boyun eğerken, egemen hiçbirşeye boyun eğmez, hiçbir gücün altında durmaz. Yasaları belirleyen egemen böylece yasaların da üzerindedir. Bu bakış açısından yasa haklılığını bir güç anlatımı olmasında bulur.

Yasalar egemenin buyrukları olduğuna göre, egemenin saltık gücü yoluyla aklanır ve zor yoluyla desteklenirler. Ve haklı ve haksız olanı, doğru ve yanlış olanı insan egemen belirlediğine göre, yasaların ahlaksal bir temeli yoktur. Böyle egemenliğin tiranlıktan nede ayrıldığını söylemek olanaksızdır.

Legal pozitivizm özgürlük ve istenç kavramlarını tanımaz ve demokrasiyi bir olanak olarak bile kabul edemez. Hart gibi legal pozitivistler böyle arkaik anti-demokratik görgücü kuramları yirminci yüzyıla taşımış ve uyarlamaya çalışmışlardır.

Pozitivizm “Jim Crow yasaları” ya da “Nürnberg yasaları” ya da benzerleri için moral bir yadsıma sağlayamaz. Yasa ölçütlerine uygundurlar. Zor yoluyla desteklenen buyruklardır. Öyleyse onaylanmalıdırlar.
Reel yaşamda, pozitivist her zaman kuramına aykırı davranmak, reddettiği evrensele başvurmak zorundadır. Bunu yapmadığnda, bir legal pozitivist olarak davrandığında bugün demokratik ülkelerde hapse atılacaktır.
    “Yasadışı” ve “Suç” olarak Legal Pozitivizm

Evrensel hak kavramı ulus, din, dil, ırk, eşey, sınıf vb. ayrımlarını tanımaz. Pozitivizm tüm bu ayrımları tanır, çünkü onları olgular olarak, düşüncesini esinlendiren kaynaklar olarak alır.

Yasa kendi kavramı gereği evrenseldir. Pozitivist yasanın evrenselliğini kabul etmez. Başka bir deyişle, pozitivistin "yasa" dediği şey yasa karakterini taşımaz.

Hakkın evrenselliği hak kavramını dolaysızca politik "eşitlik" kavramı ile bağlar. Daha doğrusu, insan doğasının evrenselliği insanın tüzel ve politik eşitliği kavramını içerir. Pozitivist için eşitlik "anlamsız"dır.

Pozitivist tüzeci anlamadığı bir hak dünyasının içinde askıdadır. Yasaların evrensel karakterini anlamasa da kendi doğal usu ile o karakter ile uyum içinde davranır ve ona göre yargıda bulunur.

Legal pozitivizmin uygulamada herhangi bir dikkate alınacak etkisi yoktur ve hiç bir yargıç yasalarının evrensel olmadığı gibi bir yanılsama içinde değildir.

Pozitivist yasa kuramcısı yasanın tözü olan evrenselliği yadsımak zorundadır. Geriye hiç kuşkusuz buyruk kalır.
Buyruğu yasa ile eşitlemek Bentham gibi görgücülerin doğal hak kavramını yadsımalarının kaçınılmaz sonuçlarından biridir.


Herbert Hart (1907-1992) "yasa" adına bir yasadışı ve suç kuramı geliştirdi.

Bir pozitivistin bir ‘kuram’ geliştirmesi neredeyse doğaüstü bir fenomendir. Ama bu bir olgudur ve pozitivistin kuram özlemine doyum sağlar ve onu normal bir insan gibi gösterir. Bekleneceği gibi bir İngiliz olan Herbert Hart'ın (1907-1992) yasa kavramı konusundaki tam bilgisizliğine ya da onu reddetmesine karşın, önemli bir tüzeci, dahası — bir İngiliz olduğuna göre — yirminci yüzyılın en önemli tüze felsefecisidir. The Concept of Law (1961) ise "the most important work of legal philosophy written in the twentieth century" olarak kabul edilir. Hart analitik ve özellile linguistik felsefe olarak anladığı şeyin yöntemlerini yasa kuramının birincil problemlerine uyguladı.

Gerçekte, Hart bir hak kuramı değil bir suç kuramı geliştirdi, çünkü birer pozitif "yasa" olarak kabul ettiği "insan buyrukları" modern özgürlük tininin değil, despotik istencin anlatımları idiler. Pozitivizm bir sövgü terimi olarak yararını büyük ölçüde Hart'a borçludur.

Pozivistin demokrasiden, insan haklarından, özgürlükten vb. yana çıkmasının hiçbir önemi ve anlamı yoktur, çünkü savunduğu öğreti ile tutarsızlıkları ele almaya değmeyecek entellektüel gerilik ve aptallık sorunlarıdır.

Legal pozitivizme göre, yasa ve bir haydutun silahı arasında hiçbir ayrım yoktur.

    Yasa egemenin buyruğudur.

Pozitivist bilinç her zaman pozitif kuramınnın sözde uslamlamaları ve doğal usu arasında askıda kalır. Ve normal olarak düşünmesinden ve davranmasında kendi kuramını ilkin kendisi çiğner.

Hart hiçbir zaman kendisine yöneltilen eleştirileri anlamadı. İçeriği ve yöntemi ile uygunsuz bir başlık taşıyan The Concept of Law'da (1961) dediği incelemede, Hart "what is law?", "must laws be rules?" ve "what is the relation between law and morality?" gibi sorulara yanıtlar verir. Yanıt yasaları metafiziksel dediği alandan "toplumsal" bağlama aktarmak ve onları "doğal yasa" ya da "doğal hak" kavramından, böylece bir İdeadan ya da evrensel kavramdan soyutlamaktır. Pozitiviste göre yasa "evrensel" olmaksızın, "evrenseli" kapsamaksızın, "evrensel yasa" olmaksızın yasadır. Böylece "yasa" ile birlikte "yasa kavramı" da linguistik yöntemde evrenselliğinden soyutlanır. Kavramın karakterinin evrensel olması nedeniyle, kavram bozulur. Mantıksal pozitivizmin ilkeleri uygulandığında, "evrensel" yasa anlamsız ya da metafizikseldir, çünkü doğrulanabilir değildir, çünkü çiğnenebilirdir.

The Concep of Law analitik geleneğin en başarılı tüze çalışması, eş deyişle bu güne dek yazılmış en yasadışı yasa kitabıdır.

The Concept of Law yasayı ve ahlakı ayırır ve buna göre yasa dediği "insan buyruğu"nu moral yargıya karşı koruma altına alınır. Hart görünürde yasanın egemenin bir gözdağı ile desteklenen buyruğu olduğunu ileri süren Austin'i eleştirir ve yasaların egemenlerden daha uzun ömürlü olduklarını belirtir. Bu "güçlü ve derin" bir görgül eleştiridir. Ama yasanın gücünü zor gözdağından türettiğini savunmasında Austin'e yönelik eleştirisi kendisine karşı da geçerlidir.

Hart'ın görüşünde — Austin'in görüşünde de olduğu gibi — yasanın temelini toplumsal alışkanlık ya da uylaşımlarda bulmasına karşın, ceza ya da başka tür bir yaptırım yasanın işlemesinin güvencesidir. Dolayısıyla yasa haklılığını duyunçtan değil, ama bir zor etmeninden türetir. Ve buna göre yasa her zaman dışsal bir gücün keyfi buyruğu olacak ve uyruk ona yalnızca ceza korkusundan boyun eğecektir. Bu korku kuramında duyuncun dışlanmasına koşut olarak özgürlüğe de yer yoktur. Yasanın yurttaşın kendi istencini anlatması ve tam olarak bu nedenle özgürlüğün en somut biçimi olması gibi bir anlayış Hart'ın görgül yetilerinin erişemeyeceği kadar soyuttur.

Hart yasanın yetkesinin toplumsal olduğunu da söyler. Enson geçerlik ölçütü haklılık değil, ama alışkanlıktır ve daha şimdiden toplum tarafından kabul edilen ve boyun eğilen bir kural üzerine dayanır. Böylece yasa dizgelerinin temeli aynı zamanda uylaşımsaldır ve uylaşımın tüm olumsallığını kapsar.

Legal pozitivizme göre yasalar zor yoluyla geçerli olan baskı araçlarıdır ve enson haklılıkları yurttaşın kendi istencinin anlatımı olmaları üzerine dayanmaz.

Böylece bir başka legal pozitiviste, Hans Kelsen'e göre, yasal bir ödev olarak görülen şey (örneğin hırsızlık yapmamak) hırsızlık için bir yaptırım getiren bir normun mantıksal bağlılaşığıdır. Başka bir deyişle, insan ancak ceza korkusu ile hırsızlıktan kaçınır. Bu kuramlara göre yasa insanı moral bir varlık olarak alamaz ve insanların bilincinde haksızlık, eğrilik, kötülük gibi şeyler ancak ceza korkusuna bağlı olarak ortaya çıkar. Zor hakkı belirler — bu ister tiranın zoru olsun isterse yasanın arkasındaki zor.

Rousseau doğal hak kuramına göre yasanın ne "insan buyruğu" olduğunu düşünür, ne de "zor" yoluyla desteklenmesi gerektiğini. Yasa hakkın ve özgürlüğün anlatımıdır, çünkü ancak özgürlük bilinci ve istenci hakkı da birlikte getirir. Yasa tikel hakkın anlatımı olduğuna göre aynı zamanda bir özgürlük anlatımıdır. Hak ve özgürlük kavramları arasındaki ilişki pozitivistin kavrayışının ötesinde yatar. Hak açıktır ki ancak özgür bireyin ya da yurttaşın istencinin anlatımı olabilir. Despotik kültürde yasa egemenin ya da tikel bir insanın ya da tikel bir grubun buyruğu iken, yurttaş toplumu ve onun demokratik devleti evrensel insan haklarının ya da doğal hakkın bilinci üzerine kurulur.

 

 

  “... une autorité qui n’est rien.”

Rousseau Roma Cumhuriyetinde yasaların "insanın buyruğu" olmadığını, moral bir temelde genel istencin anlatımı olduğunu göstererek yasanın özsel özgürlük ve ussallık karakterini örnekler. Decemviri ("on erkek") kendi hazırladıkları yasaların kendi tikel komitelerinin ‘buyrukları’ olmamasını sağlamayı başka herkesten önce kendilerine ait moral bir sorumluluk olarak görüyorlardı. Yasama evrensel istenç üzerine, yurttaş toplumunun onayı üzerine dayanmalıdır. Ancak kendi istencinin yetkesini kabul eden insan özgürdür ve yurttaştır, çünkü yurttaşın kendi üzerindeki yetkesi "yetke olmayan bir yetkedir."

JEAN-JACQUES ROUSSEAU
TOPLUMSAL SÖZLEŞME, KİTAP 2 — DU CONTRAT SOCIAL / LIVRE 2
Gene de Decemvirilerin kendileri hiçbir zaman salt kendi yetkeleri üzerine herhangi bir yasa çıkarma hakkını ileri sürmediler. ‘Size önerdiğimiz hiçbirşey,’ diyorlardı halka, ‘onayınız olmaksızın yasa olamaz. Romalılar, sizi mutlu kılacak olan yasaların yapıcıları kendiniz olun.’
...
Böylece yasama işinde bağdaşmaz görünen iki şeyi bir arada görürüz: İnsan gücünün üzerinde olan bir girişim, ve onu yerine getirmek için bir yetke olmayan bir yetke.
Cependant les décemvirs euxmêmes ne s’arrogèrent jamais le droit de faire aucune loi de leur seule autorité. Rien de ce que nous vous proposons, disaient-ils au peuple, ne peut passer en loi sans votre consentement. Romains, soyez vous-mêmes les auteurs des lois qui doivent faire votre bonheur.
...
Ainsi l’on trouve à la fois dans l’ouvrage de la législation deux choses qui semblent incompatibles: une entreprise au-dessus de la force humaine et, pour l’exécuter, une autorité qui n’est rien.
   

Dworkin (1931-2013) was the second most-cited American legal scholar of the twentieth century. After his death, the Harvard legal scholar Cass Sunstein said Dworkin was "one of the most important legal philosophers of the last 100 years. He may well head the list."

Stanford Encyclopedia:
"Dworkin, as positivism's most significant critic, rejects the positivist theory on every conceivable level. Dworkin denies that ... local theories of particular legal systems can identify law without recourse to its moral merits, and he rejects the whole institutional focus of positivism."

İnsanların savundukları ahlak ilkeleri sık sık yanlıştır ve bu ilkelere göre giderek belli suçlar bile kabul edilebilir olarak görülür. Böyle durumlarda yargıcın keyfi karardan kaçınması ve doğru yanıtı bulması gerekir. "Doğru yanıt" hak kavramının kendisinden çıkarsanabilir.

Yasalar uylaşımlar üzerine dayanamaz, çünkü uylaşımlar kültürel, göreli, geçicidir.

Dworkin'e göre, yasaların özsel bir ahlaksal içeriği olmalıdır ve yalnızca zorlamanın ya da buyruğun biçimsel bir anlatımı olamazlar.

 


Taking Rights Seriously / RONALD DWORKIN
 

 

POZİTİVİST normal olarak metafiziksel olduğunu düşündüğü ahlakı ya da duyunç kaygılarını bilincinden dışladığı için savunduğu şeyin karşıtını savunmayı da kabul eder ve böyle çelişkili görüşleri "yorumlar" olarak görerek özellikle pozitivime özgü yasa ve ahlak görüşünü revize eder. Örneğin Hart’ın kendisi sık sık reddettiği "doğal yasa" kavramını savunur. Dahası, onu "God's command" formülü altında savunur ve hak ve ahlak ayrımının gerçekte birlik olduğunu göstermeye çalışır.

"The positivists do not say that the law’s merits are unintelligible, unimportant, or peripheral to the philosophy of law. However, the merits of law do not determine whether a law or a legal system indeed exists."

Legal pozitivizmin ahlak ve yasa arasına getirdiği ayrım ahlak ve hak alanlarının kavramsal olarak ayrı olmaları değil, duyuncun yasa üzerinde hakkının ve etkisinin olmamasıdır. "Doğal hak" kuramını yadsımanın anlamı budur. Ama pozitivist savunmacı kendini istediği herşeye inandırabilir.

"According to Hart, a contemporary legal positivist, separation thesis is the essence of legal positivism. The main point or essence of this thesis is that, the law and morality are conceptually distinct."

THOMAS HOBBES
Hobbes argued that “it is improbable for any statute to be unjust”. According to him, “before the names of just and unjust can take place, there must be some coercive power to compel men equally to the performance of their covenants … and such power there is none before the creation of the commonwealth”. In this, he meant that “laws are the rules of just and unjust, nothing being reputed unjust that is not contrary to some law. For Hobbes, the sovereign is not subject to laws for having the power to make and repeal laws for having the power to make and repeal laws; he may, when he pleases, free himself from their subjection.” What he stressed is that “to the care of the sovereign belongs the making of good laws.” Furthermore, he concludes that “all that is done by such power is warranted and owned by every one of the people, and that which every man will have so, no man can say is unjust.”

JOHN AUSTIN
Austin defined law by saying that it is the “command of the sovereign”

"The existence of law is one thing; its merit or demerit is another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry. A law, which actually exists, is a law, though we happen to dislike it, or though it vary from the text, by which we regulate our approbation and disapprobation."

 

İdea Yayınevi Site Haritası | İdea Yayınevi Tüm Yayınlar
© Aziz Yardımlı 2017 | aziz@ideayayinevi.com